Leveringsproblemen en stijgende prijzen als gevolg van de coronacrisis, de oorlog in Oekraïne en schaarste hebben impact op ons werkveld. We staan voor allerlei uitdagingen in lopende en nieuwe overheidsopdrachten. Opdrachtnemers die niet (tijdig) kunnen voldoen aan afspraken hebben problemen bij het bepalen van de inschrijfprijs omdat onderaannemers in deze situatie geen prijs willen afgeven voor de langere termijn. Steeds vaker krijgen wij de vraag hoe je daar als goed opdrachtgever mee om kan gaan. Welke ruimte bestaat er om gedurende de uitvoering van de opdracht deze te wijzingen?
Uit de uitspraak van Hof Den Haag in 2021 blijkt dat de rechter prijs- en leveringsproblemen door COVID toetst aan de criteria van de wezenlijke wijziging (ECLI:NL:GHDHA:2021:43).
De situatie
De aanbestedende dienst besteedt een raamovereenkomst aan voor leerlingen- en jeugdvervoer. In de aanbestedingsprocedure is een vraag gesteld over de inzet van onderaannemers. De aanbestedende dienst heeft aangegeven daar geen gebruik van te maken (zelfstandige uitvoering). In de uitvoering van het contract loopt opdrachtnemer vanwege de Coronacrisis er tegenaan dat hij niet aan geschikt personeel kan komen. Hij verzoekt de aanbestedende dienst om 60% uit te mogen voeren met vijf onderaannemers. De aanbestedende dienst wijst dit verzoek af en ontbindt de Raamovereenkomst. Is dit terecht gelet op het feit dat het een onvoorziene omstandigheid betreft?
De overwegingen
De eisen aan de chauffeurs en hun voertuigen vormen een belangrijk onderdeel van de raamovereenkomst. Bij inschrijving was het wel of niet gebruik maken van onderaannemers onderdeel van het in te dienen plan van aanpak. Onderdeel van de gunningsbeslissing was dat opdrachtnemer voor een betekenisvol deel van de opdracht met eigen chauffeurs zou werken en daartoe tijdig voldoende chauffeurs zou werven. Opdrachtnemer hoefde zich niet al aan ondernemers te binden voordat hij zeker wist dat hij de opdracht zou krijgen. Dit is een voordeel ten opzichte van de inschrijvers die wel ten tijde van de aanbestedingsprocedure onderaannemers aan zich hebben moeten binden. Dat de coronacrisis voor Opdrachtnemer onvoorzien was helpt niet: deze omstandigheid brengt niet met zich mee dat ten laste van de gemeente moet komen dat Opdrachtnemer de overeenkomst niet kan uitvoeren. Belangrijke extra overweging: in de raamovereenkomst is vastgelegd dat een gebrek aan personeel voor rekening en risico komt van Opdrachtnemer. Daarmee komt het niet bij onvoorziene omstandigheden voor rekening van Aanbestedende dienst. Conclusie: de gemeente heeft de Raamovereenkomst rechtsgeldig ontbonden.
Ook in de uitspraak van de Rechtbank Haarlem in 2022 toetst de rechter tekortkoming door Opdrachtnemer als gevolg van de coronacrisis, grondstoffencrisis en de oorlog in Oekraïne aan de criteria van de wezenlijke wijziging (ECLI:NL:RBNHO:2022:3274).
De situatie
Deze uitspraak ziet toe op de risicoverdeling toegespitst op vertragingsrisico. De aanbestedende dienst organiseert een mededingingsprocedure voor de bouw van een vervangend onderzoeksschip. De procedure bevindt zich in de inschrijvingsfase. Gegadigde kaart aan dat tijdens de onderhandelingsprocedure regelmatig is aangegeven dat het risicoprofiel voor Opdrachtnemer te hoog is (disproportioneel). De overmachtbepaling in de overeenkomst: iedere vertraging in de aanlevering van materialen wordt aangemerkt als aan Opdrachtnemer toerekenbare tekortkoming, dus ook moeilijkheden als gevolg van coronacrisis, de grondstoffencrisis en de oorlog in Oekraïne. Ten tijde van de aanbestedingsprocedure is al sprake van sterke verlenging van levertijden voor belangrijke onderdelen. De problematiek is op dat moment al ernstig en onzeker en niet te beïnvloeden door Opdrachtnemer (geen fall back scenario). Ook de COVID-pandemie en daarmee gepaard gaande verboden en beperkingen zijn al gaande en zijn daarmee geen situatie van onvoorzienbaarheid. Gegadigde stelt dat het disproportioneel is om deze risico’s bij Opdrachtnemer neer te leggen omdat ze nauwelijks zijn in te schatten.
De overwegingen
In deze situatie was het vertragingsrisico het grootste probleem. De rechter concentreert zich hierop en stelt dat de Aanbestedende dienst het vertragingsrisco onder de geschetste omstandigheden niet eenzijdig bij Opdrachtnemer neer kan leggen. Vertraging leidt voor Opdrachtnemer snel tot oplopende boetes. Aanbestedende dienst heeft niet aannemelijk gemaakt dat vertraging onmiddellijk leidt tot schadelijke gevolgen. De rechter oordeelt dat aan voorgaande recht kan worden gedaan zonder het overmachtsrisico geheel voor rekening van de Aanbestedende dienst te brengen. De rechter acht de regeling in casu onevenwichtig en daardoor disproportioneel: er moet een meer evenwichtige regeling in het contract komen inclusief duidelijkere afspraken over overmacht situaties. Het gevolg: Aanbestedende dienst moet de overeenkomst aanpassen en de aanbestedingsprocedure hervatten in een fase waarin er ruimte is om ook met de andere inschrijver onderhandelingen uit te voeren over de overeenkomst zoals die na aanpassing luidt (gelijke behandeling).
Het is belangrijk dat inschrijvers vooraf weten hoe in een overeenkomst wordt omgegaan met risico’s zoals de pandemie en de Oekraïne crisis, zodat zij daar met hun inschrijving op kunnen anticiperen. Dit vereist een goede crisisbepaling.
Tip: zorg voor een evenwichtige regeling, niet alle risico’s kunnen liggen bij één partij. De specifieke omstandigheden voor de opdrachten moeten daarin steeds meewegen zoals bijvoorbeeld schade die door vertraging wordt veroorzaakt, verzekerbaarheid door Opdrachtnemer, vergelijkbare aansprakelijkheidsregeling die Opdrachtnemer back-to-back kan regelen met zijn toeleveranciers.
Herkenbare problematiek? Vind jij het een uitdaging om tot een passende crisisbepaling te komen? Of wil je een specifieke situatie laten toetsen aan het juridisch kader van de wezenlijke wijziging? Onlangs organiseerde ik in samenwerking met mr. Jannie Koster een expertsessie over dit complexe leerstuk. Voor meer informatie, neem contact met mij op!
Carleen Hartveld | c.hartveld@goedemensen.nu | 06-51020355
