Didam Arrest

Het Didam arrest, niets nieuws maar de lijn die de Hoge Raad in dit arrest neerzet kan gevolgen hebben voor alle overhedeninstanties. Gelet op de eisen die de Hoge Raad in dit arrest stelt, gaat de procedure voor verkoop door overheden van onroerende zaken steeds meer op een aanbestedingsprocedure lijken. De overheid moet bij verkoop mededingingsruimte creëren en selecteren aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Ook moet een passende mate van openbaarheid worden verzekerd. We zien dat dit arrest niet alleen invloed heeft op overheidsverkopen. De lijn wordt in de jurisprudentie die daarop is gevolgd doorgetrokken naar de verdeling van andere schaarse privaatrechtelijke rechten, zoals erfpacht en verhuur.

In dit artikel geven we een samenvatting van de kennissessie die wij samen met Consistender organiseerden. 1) We nemen je mee in alles wat je over het Didam- arrest moet weten en de consequenties in zoverre die nu duidelijk zijn. We behandelen de lijn uit het arrest, de geschiedenis, gevolgen voor het verdelen van andere schaarse privaatrechtelijke rechten en de doorwerking van het arrest. 2) Vervolgens hebben we deze informatie voor je vertaald naar een praktische oplossing, een leidraad voor de selectieprocedure om jouw werk in overeenstemming met alle regels die blijken uit de jurisprudentie uit te voeren.

Het arrest en de consequenties

In het arrest oordeelt de Hoge Raad over een privaatrechtelijke overeenkomst waarbij een gemeente een aan hem toebehorende onroerende zaak verkoopt.[1] De Hoge Raad stelt dat artikel 3:14 BW met zich meebrengt dat een overheidslichaam een bevoegdheid die hem toekomst op basis van het burgerlijk recht niet mag uitoefenen in strijd met de geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht. Van toepassing op het handelen van de overheidsinstantie zijn onder andere de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna: abbb). Overheidsinstanties moeten bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de abbb in acht nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Dit geldt ook voor beslissingen met wie en onder welke voorwaarden een overeenkomst tot verkoop van een onroerende zaak gesloten wordt. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam zich van die van een private partij. Het gelijkheidsbeginsel brengt met zich mee dat de overheidsinstantie gelijke kansen moet bieden bij het verkopen van de onroerende zaak. Dit betekent:

• Ruimte bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen indien er meerdere gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zijn;
• Criteria opstellen aan de hand waarvan een koper geselecteerd wordt, met inachtneming van de aan het overheidslichaam toekomende beleidsruimte;
• Criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn;
• Er moet een passende mate van openbaarheid zijn met betrekking tot beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdsschema en de selectiecriteria;
• Tijdig voorafgaan aan de selectieprocedure moet de overheidsinstantie duidelijkheid scheppen door bekendmaking op zodanige wijze dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

Uitzondering op deze procedure: overheidsinstanties hoeven geen mededinging te creëren als er maar één serieuze gegadigde is. Het criterium? Bij voorbaat staat vast of mag redelijkerwijs worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Het overheidslichaam moet het voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekendmaken dat eenieder daarvan kennis kan nemen, inclusief de motivatie waarom naar zijn oordeel op grond van de criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slecht één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Geschiedenis

In de introductie van het artikel gaven we al aan dat de lijn die de Hoge Raad in het Didam arrest uitzet niet nieuw is. Al in 1987 erkent de Hoge Raad dat een overheidslichaam ook bij het uitoefenen van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden de abbb in acht moet nemen.[2] De burgerlijke rechter moet het bestuursoptreden rechtstreeks toetsen aan de abbb en niet slecht indirect via een toetsing van het verbod van willekeur. Dit is sinds deze uitspraak vaste rechtspraak: op grond van artikel 3:14 BW en de rechtspraak moet een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de abbb in acht nemen. Ook heeft de Hoge Raad voor het Didam- arrest inspiratie gehaald uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS) waarin de verplichting om mededingingsruimte te bieden bij de verdeling van schaarse vergunningen ook tot uitdrukking komt.[3] AbRvS oordeelt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen potentiële gegadigden gelijke kansen moeten krijgen om in een transparante procedure mee te dingen naar zo’n vergunning. In een gemeentelijke verordening mogen beperkingen worden gesteld aan de mededinging maar die mag niet volledig worden uitgesloten. Er moet ‘op een naar buiten toe kenbare wijze’ bekend gemaakt worden dat een schaarse vergunning beschikbaar is, wat de verdelingsprocedure is, welke eisen aan de aanvraag worden gesteld en binnen welke periode aanvragen moeten worden ingediend.

Gevolgen voor het verdelen van privaatrechtelijke rechten

Welke projecten en taken raakt het Didam- arrest? Duidelijk is dat dit gaat om privaatrechtelijke overeenkomsten. Hierbij moet je in ieder geval denken aan:

• Uitgiftbeleid voor erfpachtovereenkomsten[4];
• Uitgifte-/ verkoopprocedure voor bouwkavels[5];
• Ruilovereenkomsten[6];
• Grondverkoop[7];
• Huurovereenkomsten[8].

In de diverse jurisprudentie na het Didam- arrest zien we dat steeds de specifieke omstandigheden van het geval bepalend zijn in de afwegingen. Als de overheid bepaalde spelregels uitvaardigt of overeen is gekomen, is het uitgangspunt dat deze spelregels ook nageleefd worden. De rechtszekerheid is ermee gediend als erop vertrouwd mag worden dat reeds gemaakte verkoop- of (ruil)afspraken in stand blijven, zolang daardoor niet in strijd wordt gehandeld met een eerdere toezegging aan een andere (potentiële) gegadigde. Afspraak is afspraak. Dit vloeit voort uit het vertrouwensbeginsel. Het Didam- arrest gaat kennelijk niet zover dat iedere gegadigde gelijk behandeld moet worden. Steeds opnieuw moet dit blijken uit een belangenafweging, die afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Wat we in de jurisprudentie na het Didam- arrest terugzien is de botsing tussen het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, waarop het Didam-arrest de plicht tot het houden van een openbare transparante procedure baseert.

Doorwerking

Duidelijk is dat het Didam- arrest niet persé voorliggende overeenkomsten doorkruist. Ook dit hangt af van de omstandigheden van het geval en van de oordelende rechter. De volgende uitspraken over de doorwerking van het Didam- arrest staan op gespannen voet met elkaar. 1) De rechter oordeelt dat de lijn die het Didam- arrest bevestigt niet nieuw is en invulling geeft aan bestaand recht. Overheden kunnen dit niet zien als nieuwe regelgeving, nu zij voor het Didam- arrest al gebonden waren aan het gelijkheidsbeginsel. Met als gevolg dat de overheidsinstantie achteraf alsnog een selectieprocedure moet volgen met als consequentie dat de overheidsinstatie mogelijk een schadeplichtig is wegens wanprestatie als zich onverwacht toch nog een (of meer) serieuze gegadigde(n) melden waardoor de overheidsinstantie de oorspronkelijke afspraak niet kan nakomen. [9] 2) De rechter oordeelt dat als het Didam- arrest op het moment van verlengen van de in casu huurovereenkomst nog niet was gewezen, het overheidslichaam niet kan worden verweten onrechtmatig te handelen. [10]

Samengevat, geldt als uitgangspunt in ieder geval: bij privaatrechtelijke overeenkomsten ten aanzien van onroerende zaken moeten overheidslichamen gelet op het gelijkheidsbeginsel mededingingsruimte en gelijke kansen bieden en een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot:

• De beschikbaarheid van de onroerende zaak;
• De selectieprocedure;
• Het tijdschema;
• De toe te passen selectiecriteria.

Uitgezonderd: het bieden van mededingingsruimte is niet vereist indien slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Het gevolg is dat overheidslichamen niet langer onroerende zaken (gebouwd of ongebouwd) exclusief aan één partij te koop aanbieden zonder dit vooraf openbaar en transparant bekend te maken. Als overheidslichaam moet je bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de abbb, waaronder het gelijkheidsbeginsel, in acht nemen. Het arrest ziet toe op de verkoop van een onroerende zaak, maar uit de bewoording van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat dit arrest ook van belang kan zijn voor andere privaatrechtelijke overeenkomsten: zoals erfpacht- en opstalrecht, huur, ruil, bruikleen, pacht en andere aan de ontwikkeling en realisatie van vastgoed gerelateerde overeenkomsten. Denk ook aan publiek- private samenwerkingen waarin dergelijke rechten worden vergeven. De jurisprudentie die volgt op het Didam- arrest laat deze tendens ook zien.

Het arrest en de lijn die wordt neergezet, de toepassingsgebieden, doorwerking en gevolgen voor de werkwijze van overheidsinstanties zal de komende tijd nog verder uitgekristalliseerd moeten worden. Van ons kan je verwachten dat we je op de hoogte houden van de ontwikkelingen en de oplossingen die wij zien met je blijven delen.

Auteurs: Jannie Koster- Robaard & Carleen Hartveld

[1] Hoge Raad, 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778
[2] Hoge Raad, 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565
[3] ABRvS, 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927
[4] Gerechtshof Sint Maarten, 19 april 2021, ECLI:NL:OGEAM:2021:41
[5] Rechtbank Gelderland, 22 juni 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:3065
[6] Rechtbank Oost- Brabant, 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962
[7] Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, 26 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6448
[8] Rechtbank Noord- Nederland, 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046
[9] Rechtbank Gelderland, 22 juni 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:3065
[10] Rechtbank Noord- Nederland, 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046

Wij vertaalden de rechtsregels uit al deze arresten naar een praktische oplossing, een leidraad voor de selectieprocedure. Zodat jij jouw werk in overeenstemming met de regels uit kan voeren. Als eerste de leidraad voor de selectieprocedure ontvangen? Meld je alvast aan en dan verschijnt deze op korte termijn in jouw mailbox.

Carleen Hartveld
Adviseur Aanbestedingsrecht en Inkoop