Leveringsproblemen en stijgende prijzen als gevolg van de coronacrisis, de oorlog in Oekraïne en schaarste hebben grote impact op ons werkveld. We staan voor allerlei uitdagingen in lopende en nieuwe overheidsopdrachten.
Opdrachtnemers die niet (tijdig) kunnen voldoen aan afspraken hebben moeite met het bepalen van de inschrijfprijs, omdat onderaannemers in deze situatie geen prijs willen afgeven voor de langere termijn. Steeds vaker krijgen wij de vraag hoe je daar als goed opdrachtgever mee om kan gaan. Welke ruimte bestaat er om een opdracht gedurende de uitvoering te wijzigen?
Twee recente uitspraken geven inzicht in hoe de rechter omgaat met prijs- en leveringsproblemen in aanbestedingscontracten. In beide gevallen worden tekortkomingen getoetst aan de criteria van de wezenlijke wijziging.
Zaak 1: Coronacrisis en onderaannemers
Hof Den Haag, 2021 — ECLI:NL:GHDHA:2021:43
De situatie
De aanbestedende dienst besteedt een raamovereenkomst aan voor leerlingen- en jeugdvervoer. In de aanbestedingsprocedure is een vraag gesteld over de inzet van onderaannemers; de aanbestedende dienst heeft aangegeven daar geen gebruik van te maken (zelfstandige uitvoering).
In de uitvoering van het contract loopt opdrachtnemer vanwege de coronacrisis er tegenaan dat hij niet aan geschikt personeel kan komen. Hij verzoekt de aanbestedende dienst om 60% van de opdracht uit te mogen voeren met vijf onderaannemers. De aanbestedende dienst wijst dit verzoek af en ontbindt de raamovereenkomst. Is dit terecht, gelet op het feit dat het een onvoorziene omstandigheid betreft?
De overwegingen
De eisen aan de chauffeurs en hun voertuigen vormen een belangrijk onderdeel van de raamovereenkomst. Bij inschrijving was het al dan niet inzetten van onderaannemers onderdeel van het in te dienen plan van aanpak. Onderdeel van de gunningsbeslissing was dat opdrachtnemer voor een betekenisvol deel van de opdracht met eigen chauffeurs zou werken en daartoe tijdig voldoende chauffeurs zou werven.
Opdrachtnemer hoefde zich niet al aan onderaannemers te binden voordat hij zeker wist dat hij de opdracht zou krijgen — een voordeel ten opzichte van inschrijvers die dat tijdens de aanbestedingsprocedure wél hebben moeten doen.
Dat de coronacrisis voor opdrachtnemer onvoorzien was, verandert hier niets aan. Deze omstandigheid brengt niet met zich mee dat de gemeente het risico draagt dat opdrachtnemer de overeenkomst niet kan uitvoeren. Bovendien is in de raamovereenkomst expliciet vastgelegd dat een gebrek aan personeel voor rekening en risico van opdrachtnemer komt.
Conclusie
De gemeente heeft de raamovereenkomst rechtsgeldig ontbonden.
Zaak 2: Vertragingsrisico en disproportionaliteit
Rechtbank Haarlem, 2022 — ECLI:NL:RBNHO:2022:3274
De situatie
De aanbestedende dienst organiseert een mededingingsprocedure voor de bouw van een vervangend onderzoeksschip. De procedure bevindt zich in de inschrijvingsfase. Gegadigde kaart aan dat tijdens de onderhandelingsprocedure regelmatig is aangegeven dat het risicoprofiel voor opdrachtnemer te hoog is (disproportioneel).
De overmachtbepaling in de overeenkomst is verstrekkend: iedere vertraging in de aanlevering van materialen wordt aangemerkt als een aan opdrachtnemer toerekenbare tekortkoming — dus ook moeilijkheden als gevolg van de coronacrisis, de grondstoffencrisis en de oorlog in Oekraïne. Ten tijde van de aanbestedingsprocedure is al sprake van sterk opgelopen levertijden voor belangrijke onderdelen. De problematiek is op dat moment al ernstig, onzeker en niet te beïnvloeden door opdrachtnemer; er is geen fall-back scenario. Gegadigde stelt dat het disproportioneel is om deze risico’s bij opdrachtnemer neer te leggen, omdat zij nauwelijks zijn in te schatten.
De overwegingen
De rechter concentreert zich op het vertragingsrisico en stelt dat de aanbestedende dienst dit risico onder de geschetste omstandigheden niet eenzijdig bij opdrachtnemer neer kan leggen. Vertraging leidt voor opdrachtnemer snel tot oplopende boetes, terwijl de aanbestedende dienst niet aannemelijk heeft gemaakt dat vertraging onmiddellijk tot schadelijke gevolgen leidt.
De rechter oordeelt dat dit onevenwichtig en daardoor disproportioneel is. Er moet een meer evenwichtige regeling in het contract komen, inclusief duidelijkere afspraken over overmachtsituaties. Daarvoor is het niet nodig om het overmachtsrisico volledig voor rekening van de aanbestedende dienst te brengen.
Conclusie
De aanbestedende dienst moet de overeenkomst aanpassen en de aanbestedingsprocedure hervatten in een fase waarin ook met de andere inschrijver onderhandelingen kunnen worden gevoerd over de aangepaste overeenkomst, in het kader van gelijke behandeling.
Aanbevelingen voor de praktijk
Het is belangrijk dat inschrijvers vooraf weten hoe in een overeenkomst wordt omgegaan met risico’s zoals een pandemie of gewapend conflict, zodat zij daar met hun inschrijving op kunnen anticiperen. Dit vereist een doordachte crisisbepaling.
Tip: zorg voor een evenwichtige risicoverdeling. Niet alle risico’s kunnen bij één partij liggen. Weeg daarbij steeds de specifieke omstandigheden van de opdracht mee, zoals:
- de schade die door vertraging wordt veroorzaakt;
- de verzekerbaarheid van het risico door opdrachtnemer;
- de mogelijkheid voor opdrachtnemer om een vergelijkbare aansprakelijkheidsregeling back-to-back te regelen met toeleveranciers.
Herkent u deze problematiek? Heeft u vragen over het opstellen van een passende crisisbepaling, of wilt u een specifieke situatie laten toetsen aan het juridisch kader van de wezenlijke wijziging? Onlangs organiseerde ik in samenwerking met mr. Jannie Koster een expertsessie over dit complexe leerstuk. Neem gerust contact op voor meer informatie.
